【案例】特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中約定將特許經(jīng)營(yíng)權授予新設項目公司需要注意什么？|陽(yáng)光解讀

案情簡(jiǎn)介

2010年1月，S縣政府（甲方）與A公司（乙方）簽訂了一份《S縣天然氣項目投資開(kāi)發(fā)建設和經(jīng)營(yíng)協(xié)議書(shū)》，約定乙方在甲方境內設立注冊資本不低于1000萬(wàn)的獨立法人企業(yè)，甲方授予該獨立法人企業(yè)30年特許經(jīng)營(yíng)權。

同年12月，A公司董事長(cháng)a及副總經(jīng)理b、c依約在S縣成立B公司作為“獨立法人企業(yè)”。2011年4月，a、b將全部股權轉讓給c及c指定的d。后因c拒不支付轉讓款，A公司將c開(kāi)除出公司，并宣布A公司與B公司無(wú)任何關(guān)系。

2011年10月，S縣政府授權S縣住建局與B公司簽訂《S縣城市天然氣建設和經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，約定由B公司在S縣從事燃氣建設和經(jīng)營(yíng)。

2015年8月，A公司以S縣政府授予B公司特許經(jīng)營(yíng)權違反了A公司與S縣政府之間的特許經(jīng)營(yíng)權協(xié)議為由，向法院提起訴訟，遭駁回訴訟請求后，于2016年8月提起上訴。

爭議焦點(diǎn)

法院觀(guān)點(diǎn)

1.B公司的設立與A公司具有關(guān)聯(lián)性

B公司申請設立時(shí)一并提交了A公司與S縣政府所簽訂的《S縣天然氣項目投資開(kāi)發(fā)建設和經(jīng)營(yíng)協(xié)議書(shū)》《S縣天然氣項目投資開(kāi)發(fā)建設經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》及A公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照，并且設立人a時(shí)任A公司的董事長(cháng)及法定代表人、b時(shí)任A公司的副總經(jīng)理。在之后的股權轉讓中，a寫(xiě)了情況說(shuō)明并且簽字、加蓋A公司公章。從上述事實(shí)可以看出，B公司設立的目的是為了經(jīng)營(yíng)S縣境內的天然氣項目，而該天然氣項目亦是A公司與S縣政府簽訂合同的目的，同時(shí)B公司設立時(shí)的發(fā)起人a、b亦與A公司具有直接利害關(guān)系，公司的注冊資本是按照A公司與被告S縣政府簽訂協(xié)議所約定的最低出資額進(jìn)行的出資，故B公司的設立與A公司具有關(guān)聯(lián)性。

2.S縣政府將天然氣特許經(jīng)營(yíng)權授予B公司不構成違約

第一，S縣天然氣特許經(jīng)營(yíng)項目的授予對象是“在S縣境內注冊經(jīng)營(yíng)該項目的獨立法人企業(yè)”，并非原告A公司。S縣政府（甲方）與原告A公司（乙方）簽訂的《S縣天然氣項目投資開(kāi)發(fā)建設和經(jīng)營(yíng)協(xié)議書(shū)》《S縣天然氣項目投資開(kāi)發(fā)建設經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》明確約定：“乙方必須在甲方境內注冊經(jīng)營(yíng)該項目的獨立法人企業(yè)（在S縣繳納稅收），公司注冊資金不低于1000萬(wàn)元人民幣。甲方授予乙方在S縣境內成立的獨立法人企業(yè)30年特許經(jīng)營(yíng)權。”

第二，B公司是A公司依約在S縣設立的“獨立法人企業(yè)”。首先，B公司設立的目的是為了經(jīng)營(yíng)S縣境內的天然氣項目，該公司系獨立法人企業(yè)，其注冊資金1000萬(wàn)元符合協(xié)議的要求，故B公司符合在S縣境內經(jīng)營(yíng)天然氣項目的形式要求。其次，從a提交的加蓋A公司公章的情況說(shuō)明來(lái)看，B公司作為在S縣設立的經(jīng)營(yíng)天然氣項目的獨立法人企業(yè)，已得到A公司的認可。S縣政府在將S縣天然氣項目經(jīng)營(yíng)權授予B公司前，已經(jīng)具有充分的理由和依據認定B公司系原告A公司“在S縣境內注冊經(jīng)營(yíng)該項目的獨立法人企業(yè)”。再次，A公司宣布與B公司無(wú)任何關(guān)系，只是因為a、b與c在進(jìn)行B公司股權轉讓過(guò)程中產(chǎn)生糾紛，并不影響A公司認可B公司系協(xié)議所約定的“在S縣境內注冊經(jīng)營(yíng)該項目的獨立法人企業(yè)”。

綜上所述，被告S縣政府與第三人B公司簽訂《S縣城市天然氣建設和經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，并將S縣境內天然氣管網(wǎng)開(kāi)發(fā)建設經(jīng)營(yíng)項目授權給該公司的行為具有事實(shí)依據和法律依據，該行為并不違法，亦未構成對原告A公司的違約，故被告S縣政府不應承擔法律責任。

律師觀(guān)點(diǎn)

1.可以約定將特許經(jīng)營(yíng)權利授予新設立的項目公司

《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第十八條規定，特許經(jīng)營(yíng)項目需要成立項目公司的，實(shí)施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議?？梢?jiàn)，企業(yè)可以與政府部門(mén)簽訂協(xié)議，約定成立新的項目公司經(jīng)營(yíng)特許經(jīng)營(yíng)項目。因為不同公司在法律上具有不同主體資格，所以新設項目公司單獨經(jīng)營(yíng)特許經(jīng)營(yíng)項目有助于降低原公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，但應防范不同公司之間特許經(jīng)營(yíng)權不能互用所帶來(lái)的法律風(fēng)險（詳見(jiàn)《母子公司的燃氣特許經(jīng)營(yíng)權能互用嗎？|陽(yáng)光解讀》）。

2.項目公司與原公司的“關(guān)聯(lián)性”應符合一定標準

從案例中可以看出，法院要求新設項目公司與原公司之間具備一定的“關(guān)聯(lián)性”，原公司設立項目公司時(shí)應該注意證明這種“關(guān)聯(lián)性”的存在，以防范法律風(fēng)險。具體而言，這種“關(guān)聯(lián)性”需要符合下列標準：

（1）設立依據：根據初步協(xié)議設立。新設公司依據原公司與政府簽訂的“初步協(xié)議”設立，在申請設立時(shí)應提交①“初步協(xié)議”和②原公司的營(yíng)業(yè)執照，以證明其設立依據。

（2）設立目的：從事特許經(jīng)營(yíng)項目。新設公司的設立目的是從事特許經(jīng)營(yíng)項目，這在公司登記的經(jīng)營(yíng)范圍中應該予以明確。

（3）注冊資本：符合初步協(xié)議約定。根據“初步協(xié)議”約定登記項目公司的注冊資本。

（4）設立人員：與原公司存在關(guān)聯(lián)。項目公司的發(fā)起人與原公司應該具有關(guān)聯(lián)性。

3.新設項目公司需要與政府另行簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議

根據前述《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第十八條的規定，原公司與政府簽訂協(xié)議，約定成立項目公司開(kāi)展特許經(jīng)營(yíng)項目，該“協(xié)議”性質(zhì)上并非特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，而是一個(gè)“初步協(xié)議”，原公司和新設項目公司都不能據此獲得特許經(jīng)營(yíng)權。項目公司成立后，需要與政府部門(mén)另行簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，方可獲得特許經(jīng)營(yíng)權。